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INPS : sentenza della Corte Costituzionale n. 232 del 7 dicembre 2018, estensione del diritto al congedo straordinario ai figli del disabile non conviventi al momento della presentazione della domanda di congedo.

L’Inps con la circolare n. 49 del 5 aprile 2019 (allegata) ha illustrato, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 232/2018, gli effetti sul congedo straordinario, di cui all’articolo 42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001, ai lavoratori dipendenti del settore privato.

L’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, ricorda l’Istituto, stabilisce la concessione del congedo straordinario per l’assistenza a familiari con disabilità grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, fissando un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto al beneficio che, partendo dal coniuge, degrada fino ai parenti e affini di terzo grado.

La norma, nel fissare tale ordine di priorità, indica espressamente anche i soggetti, tra cui il figlio del familiare da assistere, per i quali la convivenza con il disabile è requisito essenziale per rientrare tra i potenziali beneficiari del congedo in esame.

La sentenza della Corte Costituzionale n. 232/2018 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001 “nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge”.

Nel motivare tale decisione, la Corte ha chiarito che “il requisito della convivenza ex ante, inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del congedo, pur rivelandosi idoneo a garantire in linea tendenziale il miglior interesse del disabile, non può considerarsi criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico”.

In particolare la Corte specifica che “tale preclusione, in contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost., sacrifica in maniera irragionevole e sproporzionata l’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nell’ambito della famiglia, tutelata dal legislatore mediante una disciplina ispirata a presupposti rigorosi e contraddistinta da obblighi stringenti” e che “il figlio che abbia conseguito il congedo straordinario ha difatti l’obbligo di instaurare una convivenza che garantisca al genitore disabile un’assistenza permanente e continuativa”.

Pertanto, alla luce del principio esposto, la concreta attuazione dell’inderogabile principio solidaristico, di cui all’articolo 2 della Costituzione, potrebbe essere garantita mediante l’imposizione di un obbligo di convivenza durante la fruizione del congedo.

Sulla base di quanto sopra esposto, il figlio che al momento della presentazione della domanda ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave deve essere incluso tra i soggetti legittimati a godere del congedo di cui all’articolo 42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001.

Tale soggetto, tuttavia, potrà fruire del benefico in parola solo in caso “di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti” di tutti gli altri familiari legittimati a richiedere il beneficio, secondo l’ordine di priorità previsto dalla legge e purché la convivenza instaurata successivamente sia garantita per tutta la fruizione del congedo.

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