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L’Ispettorato Nazionale del Lavoro si è espresso, con il chiarimento allegato, in merito al quesito concernente l’eventuale applicazione del regime sanzionatorio di cui all’art. 18, D.Lgs. n. 276/2003 nell’ipotesi in cui in sede di accertamento ispettivo sia riscontrabile un rapporto di avvalimento tra due o più imprese.
INL ricorda che in virtù dell’istituto dell’avvalimento, di cui all’art. 89, D.Lgs. n. 50/2016 (già art. 49, D.Lgs. n. 163/2006), un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, per il quale è richiesto il possesso di determinati requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale può avvalersi, per soddisfare la relativa richiesta, dei requisiti appartenenti ad altri operatori economici, a prescindere dalla natura giuridica dei vincoli intercorrenti con questi ultimi.
A quest’ultimo riguardo (prosegue l’Ispettortao), proprio lo stesso art. 89, sopra citato, al primo comma prevede che gli operatori economici possano avvalersi delle capacità professionali (titoli di studio e/o esperienze) di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui le suddette capacità sono richieste.
L’INL giunge alla conclusione che, nella misura in cui tra le risorse messe a disposizione oltre ai mezzi e alle attrezzature rientrino anche i lavoratori dipendenti dell’impresa ausiliaria ed anche in assenza di una formalizzazione del contratto di avvalimento in un contratto di appalto/subappalto tra le imprese coinvolte, il corretto impiego dei lavoratori dipendenti dell’impresa ausiliaria debba essere sempre valutato alla stregua di quanto previsto all’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003.
In altri termini, la disciplina speciale sancita dal D.Lgs. n. 50/2016 non costituisce deroga al regime sanzionatorio contemplato dall’art. 18 del Decreto n. 276/2003, laddove in sede di accertamento ispettivo venga riscontrato tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata un appalto non genuino.
